《民法學》全真模擬預測試卷(一)
一、單項選擇題：1～30小題，每小題2分，共60分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的，把所選項前的字母填在題后的括號內(nèi)。
1．下列選項中不屬于形成權的是( )。
A．追認權
B．催告權
C．撤銷權
D．解除權
2．下列哪項屬于民法調(diào)整的對象( )
A．戀愛關系
B．夫妻關系
C．友誼關系
D．戰(zhàn)友關系
3．以下關于民事行為能力的表述中正確的是( )。
A．凡是享有民事權利能力的自然人均享有民事行為能力
B．任何人無權限制或剝奪自然人的民事行為能力
C．自然人的民事行為能力范圍取決于自然人的主觀意愿
D．民事行為能力既包括取得民事權利的能力，也包括承擔民事義務的能力
4．按我國法律規(guī)定，下列財產(chǎn)中屬于不動產(chǎn)的是哪項?( )
A．家具
B．汽車
C．林木
D．池塘中的魚蝦
5．下列哪一項不是法人成立的法律要件?( )
A．依法成立
B．有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費
C．能夠獨立承擔民事責任
D．有完善的規(guī)章制度
6．下列各項中不能獲得專利的有( )。
A．光電效應
B．新型手機
C．遺傳植物品種的生產(chǎn)方法
D．宇宙飛船
7．公民在戰(zhàn)爭期間下落不明，自戰(zhàn)爭結束之日起( )的，利害關系人可以申請宣告死亡。
A．滿2年
B．滿3年
C．滿4年
D．當日
8．甲教授完成一本學術著作，現(xiàn)在以下人員主張自己也是該書的作者。下列選項中，符合《著作權法》規(guī)定的主張是( )。
A．乙校長“我曾經(jīng)為這個課題申請經(jīng)費進行了組織協(xié)調(diào)，并主持過這個課題的研討會?！?/p>
B．丙學生“我曾經(jīng)為甲教授的這項研究查找資料，還幫他抄寫過一部分手稿。”
C．丁講師“我曾經(jīng)撰寫過該書兩章，盡管甲教授后來對這兩張作了較大修改，但基本保持了原稿的結構和內(nèi)容?！?/p>
D．戊教授“甲教授在研究這個課題時，曾多次與我討論有關學術問題，我提出的一些意見已被他采納。”
9．城市小區(qū)綠地應當歸( )所有。
A．業(yè)主委員會
B．房地產(chǎn)開發(fā)商
C．全體業(yè)主
D．物業(yè)管理公司
10．無論是企業(yè)法人還是非企業(yè)法人，因依法被撤銷、解散、宣告破產(chǎn)或者其他原因而進行清算的，法人或非法人企業(yè)( )。
A．主體資格消滅，不能進行民事活動
B.王體資格沒有消滅，但不能進行民事活動
C．主體資格消滅，但可以進行一定的民事活動
D．主體資格不消滅，但不能進行清算范圍以外的活動
11.甲乙簽訂買賣合同約定，甲向乙支付定金6萬元，任何一方違約，另一方都必須向對方支付違約金8萬元，后乙違約，則甲獲得( )才能最大限度地保護自己的利益。
A.8刀兀
B．12萬元
C．14萬元
D．16萬元
12.甲乙兩人合伙經(jīng)營一商店，合伙合同期滿前，乙因病死亡，在法律上，乙的死亡引起( )。
A.合伙關系終止
B．聲明退伙但不影響合伙續(xù)存
C.法定退伙但不影響合伙續(xù)存
D．乙的繼承人取得合伙資格
13. A、B簽訂了一份合同，約定由C向A履行債務，若C履行債務的行為不符合合同約定，A有權請求誰承擔違約責任?( )
A. 請求C承擔違約責任
B．請求B承擔違約責任
C. 請求B和C共同承擔違約責任
D．請求B或者C承擔違約責任
14. 買方與賣方的經(jīng)紀人互相串通，損害賣方利益的行為是( )。
A.乘人之危的行為
B．以合法形式掩蓋非法目的的行為
C.顯失公平的行為
D．惡意串通的行為
15.根據(jù)我國土地法的規(guī)定，下列關于土地權利的說法正確的是( )。
A.宅基地屬于農(nóng)民個人所有
B．自留地、自留山屬于農(nóng)民個人所有
C.城市市區(qū)的土地屬于國家所有
D．土地的所有權主體只能是國家
16．甲晚上看完電影騎車回家，喝醉酒的乙突然從路旁竄出，甲為避免撞傷乙，不慎掉入埋水管所挖的坑里，此坑周圍沒有任何柵欄及標記，也未掛紅燈。甲摔傷造成的損失( )。
A. 由甲承擔
B．由乙承擔
C. 由施工人承擔
D．可請求乙或者施工人承擔
17．關于要約生效的錯誤表述為( )。
A．要約自到達受要約人之時生效
B．要約自要約人發(fā)出之時生效
C.入收件人的任何系統(tǒng)的時間為要約生效時間
D. 采用數(shù)字電文形式發(fā)出要約的，收件人沒有指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間為要約生效時間
18．絕對權的主要特征是( )。
A．享有絕對權，不受任何干預
B．直接對物的一種權利(占有、使用、收益、處分權)
C．與相對權相比，對于權利主體更重要
D. 其義務主體是不特定的人，其權利的實現(xiàn)通常不需義務人積極行為配合 19．下列情形，可以絕對終止債的關系的( )。
A. 免除
B．部分履行
C．債務轉移
D．債權轉讓
20．甲某日在公園丟失了一首飾，該首飾被公園的管理員撿到，并進行了招領，但甲在招領期內(nèi)沒來認領，故公園按照規(guī)定將首飾交給了當?shù)氐墓矙C關拍賣。該首飾被乙買走。后乙因保管不善又被丙偷走，丙將其賣給了丁。后因丙被公安機關抓住，交代了偷首飾的事情。乙便向丙要首飾，甲聽到后也要求返還首飾。依據(jù)法律的規(guī)定，該首飾應歸( )。
A．甲所有，乙丁的損失分別由公安機關和丙承擔
B．乙所有，丁的損失由丙承擔
C．丁所有，甲乙的損失分別由公安機關和丙承擔
D．乙所有，但應該向丁支付相應的價款
21．劉某上班時路經(jīng)某單位圍墻外邊時突然狂風大作，已顯傾斜的圍墻被風刮倒，劉某被砸傷。對此應由( )承擔賠償責任。
A．劉某自己
B． 某單位
C． 劉某與某單位共同
D．劉某的父母
22．標的物提存后意外滅失的風險由誰承擔( )。
A．債務人
B．債權人
C．第三人
D．提存機關
23．趙某有事出國，走前把自己的一輛汽車交同事梁某存放，并約定保管期限為一年。雙方對保管費未作約定，則( )。
A．梁某可無償使用以作補償
B．可參照訂立合同時當?shù)厥袌鰞r格確定
C．可以梁某許可他人使用所得為補償
D．可由雙方補充約定，未能達成協(xié)議的，視為無償保管
24．某女天生麗質(zhì)、穿著考究，一日在街頭上行走，恰巧被某報二記者看到，該記者趁該女不注意拍下幾組照片。后來該記者寫了一篇題為《街頭遍布摩登女》的文章,宣傳改革開放以來城市人們生活、穿著等方面的巨大變化，并配有該記者拍攝的某女的照片，記者的行為( )。
A．未經(jīng)某女同意，擅自拍攝某女的肖像侵犯了某女的肖像權
B．未經(jīng)某女同意，擅自拍攝某女的肖像并在報刊上公開發(fā)表，侵犯了某女的肖像權
C．雖未經(jīng)某女同意，擅自拍攝某女的肖像并在報刊上發(fā)表，但其目的不是損害某女的形象而是贊揚，故沒有侵犯某女的肖像權
D．雖未經(jīng)某女同意，擅自拍攝某女的肖像并在報刊上發(fā)表，但不是以營利為目的，故沒有侵犯某女的肖像權
25．根據(jù)我國《物權法》的規(guī)定，不能適用于留置的合同是( )。
A．運輸合同
B．加工承攬合同
C．買賣合同
D．保管合同
26．下列各項中，發(fā)生指示交付的是( )。
A．甲將水牛賣與乙，在乙付款的同時將水牛交給乙
B．甲將出租給乙的一臺設備賣與丙，約定乙直接向丙交付該設備
C．甲借用乙的水稻收割機，后甲乙商量將該收割機賣與甲
D．甲將照相機賣與乙，但甲近日要去云南旅游，于是與乙商量再借用該照相機一周再交給乙
27．假設在體育課上，體育老師接電話離開之后李某將王某眼睛打傷，則李某的侵權責任如何承擔?( )
A．李某承擔主要責任，學校給予適當賠償
B．李某承擔主要責任，學校承擔相應的賠償責任
C．李某承擔全部責任，學校不承擔責任
D．李某與學校承擔連帶賠償責任
28．小周在某商場看中了一張沙發(fā)。雙方達成協(xié)議：價款1000元，小周預付訂金500元，該商場保證3天內(nèi)將貨送到小周家。雙方在此沙發(fā)上作了標記。當晚，該商場失火，此沙發(fā)被焚。本案應如何處理?( )
A．由該商場承擔損失，該商場應退還小周預付訂金500元
B．主要由該商場承擔損失，小周也應適當承擔損失
C．由小周、該商場雙方平均分擔損失，小周不補交貨款，該商場不退還訂金
D．由小周承擔損失，小周應補交所欠貨款500元
29．甲乙各牽一頭驢于一獨木橋相遇。甲見狀即對乙叫道：“讓我先過，我的驢脾氣犟，牽你的驢躲一躲?！币艺f“我從不走回頭路”，繼續(xù)牽驢過橋，甲也牽驢上橋。結果二驢在橋上打架，乙的驢跌入橋下摔死。乙的損失應由誰承擔?( )
A．甲負全責
B．乙負全責任
C．雙方按各自的過錯程度承擔責任
D．按公平責任處理
30．某超市在三樓墻外設置大型宣傳板，因大風而落下，砸傷了過路行人，此損害責任應由( )承擔。
A．過路人
B．政府
C．超市
D．宣傳板制作者
二、判斷題：31～40小題，每小題2分，共20分。判斷下列各題的正誤，正確的劃“√”，錯誤的劃“×”。
31．某甲對一房屋有所有權，任何人就該房屋對甲負有保護其行使所有權的義務。( )
32．不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。 ( )
33．負有連帶義務的債務人，履行了義務的，有權要求其他義務人償付他應當承擔的份額。 ( )
34．某作家創(chuàng)作了一部長篇小說，在他對該部小說享有的著作權中，不受期限限制的權利包括署名權、發(fā)表權、保護作品完整權和修改權。 ( )
35．當事人對保證范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人只對主債務承擔責任。( )
36．由于自然人的民族、種族、性別、年齡、財產(chǎn)狀況等存在差異，因此他們所享有的民事權利能力是有差異的。 ( )
37．對于共有財產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產(chǎn)是按份共有的，應當按多數(shù)共有人的主張決定。 ( )
38．在幼兒園生活的無民事行為能力人給他人造成傷害，幼兒園有過錯的應當適當承擔責任。 ( )
39．法人的意思是由自然人作出的，因此法人并不是獨立的民事主體。 ( )
40．個體工商戶對外所欠的債務，由其家庭財產(chǎn)或個人財產(chǎn)承擔無限責任。 ( )
三、簡答題：41～43小題，每小題8分，共24分。
41．簡述民法基本原則的概念和意義。
42．簡述一般民事責任的構成要件。
43．簡述法人和自然人民事權利能力的區(qū)別。
四、論述題：44小題，16分。
44．論述民法調(diào)整的社會關系的范圍。
五、案例分析題：45～46小題，每小題15分，共30分。
45．喪偶的張老漢有三個兒子。在其精心撫養(yǎng)下，三個兒子先后成年離家工作。張老漢一直隨著二兒子生活，但也經(jīng)常到另兩個兒子家小住。1999年7月24日張老漢親筆立下遺囑，說在其去世后，老家的祖?zhèn)鞣课萦扇齼鹤永^承，并經(jīng)公證機關公證。2000年初，張老漢重病，張老漢住在大兒子家進行治療。因大兒子伺候周到，張老漢便親筆立下遺囑，由大兒子繼承其祖?zhèn)鞯姆课荩⒂泻灻?，注明的時間為2000年4月10日。2001年張老漢的病情加重，由二兒子護送至老家，路上二兒子對張老漢照顧得很好。在張老漢的祖屋里，張老漢口述遺囑：祖?zhèn)鞯姆课萦啥鹤永^承，由鄉(xiāng)秘書做記錄，并在遺囑上簽名，注明年、月、日。張老漢去世后，兄弟三人處理完后事后，各拿出遺囑要求繼承祖?zhèn)鞯姆课荨?/p>
問：張老漢的祖?zhèn)鞣课萦烧l繼承?為什么?
46．A地的甲廠與B地的乙商店于2009年6月訂立洗衣粉買賣合同，約定7月25日由甲廠在B地的火車站交貨。7月14日由于洪水沖垮兩地問的鐵路，交通中斷，A地與B地之間又無飛機通航，甲廠未將此情勢通知乙商店，乙商店亦未查詢。8月1日交通恢復后，甲廠立即裝運，8月9日運抵B地火車站，甲廠押運人通知乙商店取貨。乙商店拒不受領，在與甲廠押運人的談判中，要求壓低價格，甲廠不能接受。甲廠押運人只好租用民房一問暫為保管，同時繼續(xù)與乙商店交涉。8月15日，由于8地大雨，山洪暴發(fā)，沖垮民房，洗衣粉滅失1／3，另外2／3也因浸水而只能降價處理。
(1)甲乙問的合同關系是否解除?為什么?
(2)甲廠未將交通中斷的事實通知乙商店，若乙商店因此受到損害，甲廠是否應該負責賠償?
(3)乙商店不受領是否構成違反買賣合同?為什么?
(4)甲廠因部分洗衣粉滅失以及降價而遭受的損失，可否要求乙商店予以賠償?為什么?
《民法學》全真模擬試卷(一)參考答案及解析
一、單項選擇題
1．B【解析】形成權是依權利人單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更或者消滅的權利。形成權的獨特性在于只要有權利人一方的意思表示就足以使權利發(fā)生法律效力。撤銷權、解除權、追認權、抵消權等都屬形成權。選項B沒有使得民事法律關系變化，故不屬于形成權。
2．B【解析】民法調(diào)整的對象是平等民事主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系。民法調(diào)整的財產(chǎn)關系主要包括財產(chǎn)所有和財產(chǎn)流轉關系；民法調(diào)整的人身關系主要是指人格關系和身份關系。本題中只有B是民法調(diào)整的對象。
3．D【解析】民事行為能力是民事主體獨立實施民事法律行為的資格。具有民事權利能力，是自然人獲得參與民事活動的資格，但能不能運用這一資格，還受自然人的理智、認識能力等主觀條件的制約。民事行為能力既包括取得民事權利的能力，也包括承擔民事義務的能力。自然人的民事行為能力是法律確認的，與自然人的主觀意愿無關；并不是所有的自然人均享有民事行為能力，只有達到一定年齡和智力、精神狀態(tài)正常的自然人才能享有。在符合法定條件和程序的情況下，自然人的民事行為能力可以被限制或剝奪。因此， ABC是錯誤的，只有D的表述是正確的。
4．C【解析】不動產(chǎn)是指土地以及房屋，林木等地上定著物。
5．D【解析】法人成立的法律要件包括，依法成立，有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費，能夠獨立承擔民事責任，有自己的名稱、組織機構和場所。
6．A【解析】《專利法》第25條規(guī)定：對下列各項，不授予專利權：(1)科學發(fā)現(xiàn)；(2)智力活動的規(guī)則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法；(4)動物和植物品種；(5)用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。對前款第(4)項所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權。此外，對于違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權。光電效應屬于科學發(fā)現(xiàn)，不能授予專利權。因此，A是正確答案。
7．C【解析】根據(jù)《民法通則》第23條規(guī)定，公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：(1)下落不明滿4年的；(2)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結束之日起算。戰(zhàn)爭期間下落不明的，申請宣告死亡的期間適用《民法通則》第23條第l款第一項的規(guī)定，即下落不明滿4年。
8．C【解析】作者是完成作品的人，丁講師撰寫了兩張，應是作者之一，故選C。
9．C【解析】本題考查建筑物區(qū)分所有權的共有權，小區(qū)綠地屬于業(yè)主共有財產(chǎn)。
10．D【解析】《民法通則》第40條規(guī)定：“法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動?！倍挥性谧N登記后，主體資格才會消滅，但是可以進行清算范圍內(nèi)的活動。故選D。
11．C【解析】定金和違約金不能并用，只能擇一適用。但在本題中，甲為了獲取最大利益，可以要求乙支付違約金8萬元，然后依據(jù)不當?shù)美笠曳颠€6萬元，這樣一共是14萬元，這是甲能獲得的最大利益。故選C。
12．A【解析】合伙的解散條件：(1)合伙協(xié)儀約定的經(jīng)營期限屆滿，合伙人不愿意繼續(xù)經(jīng)營的；(2)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；(3)全體合伙人決定解散；(4)合伙人已不具備法定人數(shù)；(5)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或無法實現(xiàn)；(6)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；(7)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。甲乙兩人合伙，因乙死亡合伙人僅剩下甲一人，符合合伙的解散條件。故選A。
13．B【解析】《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”故B正確。
14．D【解析】代理人與第三人惡意串通，是代理人與第三人為民事行為時串通損害被代理人利益的行為。故選D。
15．C【解析】宅基地、自留地、自留山屬于集體所有，農(nóng)民只具有使用權，集體亦可擁有土地所有權。個人不具有土地所有權。
16．D【解析】甲為躲避乙構成緊急避險造成損害，由引起險情的乙承擔責任；同時．在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害時，施工人應當承擔民事責任。由此甲既可以要求乙賠償也可以要求施工單位賠償。故選D。
17．B【解析】根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，要約生效采用到達主義，即A之表述，在此基礎上，ACD都正確。
18．D【解析】絕對權的主要特點在于，權利人可向任何人主張權利，權利人不需借助義務人的行為就可實現(xiàn)其權利。只有D選項是絕對權的主要特征。故選D。
19．A【解析】本題考查債的消滅問題。部分履行只能部分消滅債的關系，債務轉移和債權轉讓只能相對消滅債的關系。故選A。
20．B【解析】乙通過拍賣取得首飾的所有權合法有效，甲不能再主張首飾的所有權；由于首飾為丙盜竊所得，所以丙丁之間的買賣缺乏合法性，因而丁不可取得首飾的所有權。最后首飾歸乙所有，至于丁的損失應由丙承擔。故選B。
21．B【解析】此題案例屬特殊侵權行為責任中的建筑物等倒塌，脫落、墜落致人損害的民事責任。其歸責原則適用無過錯責任原則。
22．B【解析】根據(jù)《合同法》有關規(guī)定，標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。故選B。
23．D【解析】《合同法》第366條規(guī)定：“寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，保管是無償?shù)摹！?72條規(guī)定，保管人不得使用或者許可第三人使用保管物，但當事人另有約定的除外。
24．D【解析】構成侵犯公民肖像權的行為，通常應具備兩個要件：一是未經(jīng)本人同意；二是以營利為目的。故選D。
25．C【解析】根據(jù)我國《物權法》的規(guī)定，可以適用留置的合同不僅包括運輸合同、保管合同、加工承攬合同、行紀合同和倉儲合同，而且基于不當?shù)美o因管理、侵權行為以及各類服務合同，只要符合物權法規(guī)定的留置權的適用條件，都可以適用留置權，但買賣合同屬于轉移財產(chǎn)權類合同，無法適用留置權。故選C。
26．B【解析】指示交付，即當動產(chǎn)由第三人占有時，讓與人以對于第三人的返還請求權讓與受讓人，以代現(xiàn)實的交付。此題中只有B項符合指示交付。
27．B【解析】根據(jù)《民通意見》第160條的規(guī)定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力的人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。但《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內(nèi)的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。其變化主要有：主體由無行為能力人擴大到未成年人；學校承擔的責任由“適當賠償”變?yōu)椤跋鄳馁r償責任”。
28．A【解析】《民法通則》第72條第2款規(guī)定，按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移。法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。《合同法》第142條規(guī)定：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。在本案中，沙發(fā)沒有交付，商場仍享有所有權，所以應負擔家具滅失的風險。
29．C【解析】飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，系由于受害人的過錯造成的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔民事責任。如果加害人與受害人都存在過錯，那么應認定為混合過錯，加害人與受害人雙方各自根據(jù)其過錯程度承擔相應的責任。故應當選C。
30．C【解析】《民法通則》第126條，建筑物上的懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人傷害的，由所有人或管理人承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。
二、判斷題
31．×【解析】所有權關系的義務人只有不作為義務。
32．√【解析】本題考查的知識點是限制行為能力的認定。根據(jù)民法通則規(guī)定，限制行為能力人范圍的確定是從年齡和精神健康狀況判斷?！睹穹ㄍ▌t》第12條、第13條規(guī)定，lO周歲以上的未成年人是限制行為能力人。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制行為能力人。故該題判斷正確。
33．√【解析】連帶義務的連帶關系人，依法有內(nèi)部求償權。
34．×【解析】作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。公民的作品，其發(fā)表權和著作財產(chǎn)權的保護期為作者終生及其去世后50年，截止于作者去世后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后去世的作者去世后的第50年的l2月31日。
35．×【解析】不符合《擔保法》有關規(guī)定，應是保證人對全部債務負債。
36．×【解析】自然人民事權利能力的重要特點之一是平等性，無論自然人之間在民族、種族、性別、年齡、財產(chǎn)狀況等方面存在什么差異，他們享有的民事權利能力都是平等的。
37．×【解析】《民通意見》第88條規(guī)定：“對于共有規(guī)定，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產(chǎn)是按份共有的，應當認定為共同共有?！?38．√【解析】根據(jù)《民法通則》第133條規(guī)定，無民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。在幼兒園生活的無民事行為能力人的監(jiān)護人是幼兒園。故題干所述正確。
39．×【解析】法人具有完全獨立的民事主體資格。由于法人是一個社會組織，其意思的作出需要借助于自然人，但自然人為法人作出的意思的法律后果應當由法人承擔。
40．√【解析】本題考查的知識點是個體工商戶對外財產(chǎn)責任。個體工商戶對外財產(chǎn)責任是指不履行法定或約定義務所應承擔的財產(chǎn)責任。對于財產(chǎn)責任，民法通則規(guī)定，個人經(jīng)營的。由個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的．由家庭財產(chǎn)承擔：雖以個人名義經(jīng)營，但以家庭財產(chǎn)進行投資或者收益主要歸家庭成員享用的．以家庭財產(chǎn)承擔財產(chǎn)責任。無論是家庭財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)承擔責任．都不以個體戶對其經(jīng)營所投資金為限，所以。不能認定為有限責任。相反．就可以說，個體戶對外所欠債務．由其家庭財產(chǎn)或個人財產(chǎn)承擔無限責任正確。
三、簡答題
41．答：民法的基本原則，是民法及其經(jīng)濟基礎的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準則。民法基本原則的意義具體體現(xiàn)在：
(1)民法的基本原則是民事立法的準則。
(2)民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則。
(3)民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據(jù)。
(4)民法的基本原則是解釋、研究民法的出發(fā)點。
42．答：一般民事責任的構成要件是：
(1)損害事實的客觀存在。損害是指因一定的行為或事件使民事主體的權利遭受某種不利的影響。權利主體只有在受損害的情況下，才能夠請求法律上的救濟。
(2)行為的違法性。行為的違法性是指對法律禁止性或命令性規(guī)定的違反。除了法律有特別規(guī)定之外，行為人只應對自己的違法行為承擔法律責任。
(3)違法行為與損害事實之間的因果關系。作為構成民事責任要件的因果關系。指的是行為人的行為及其物件與損害事實之間所存在的前因后果的必然聯(lián)系。
(4)行為人的過錯。行為人的過錯是行為人在實施違法行為時所具備的心理狀態(tài)，構成民事責任的主觀要件。
43．答：法人和自然人的民事權利能力相比，主要體現(xiàn)出以下特征：
(1)民事權利能力開始與消滅的情形不同。法人的民事權利能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅；而自然人的民事權利能力是從自然人的出生開始，到自然人死亡時消滅。
(2)民事權利能力的范圍不同。專屬自然人的某些民事權利能力的內(nèi)容，如繼承權利、接受扶養(yǎng)的權利等，法人不可能享有；而專屬某些法人的民事權利能力的內(nèi)容，如銀行法人開展信貸業(yè)務的權利，自然人則不能享有。
(3)民事權利能力之間的差異程度不同。自然人的民事權利能力是普遍、一致和平等的，相互之間一般沒有多大差別；而不同法人的民事權利能力都有局限性，并且相互差異很大。這是由于法人各自經(jīng)營業(yè)務范圍的不同，分別受到法律和自己章程的限制，其民事權利能力的具體內(nèi)容當然各有特點。如機關法人和企業(yè)法人的權利能力就不相同，而各企業(yè)法人的權利能力也不相同，它們只能在其核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。
四、論述題
44．答：《民法通則》第2條規(guī)定：我國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。
(1)民法調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關系。財產(chǎn)關系是人們在物質(zhì)資料的生產(chǎn)、分配、交換和消費過程中形成的具有經(jīng)濟內(nèi)容或利益的社會關系．它屬于物質(zhì)的社會關系。這種財產(chǎn)關系具有如下特征：第一，主體處于平等地位；第二．一般是在自愿的基礎上發(fā)生的；第三．大都是等價有償?shù)摹?/p>
(2)民法調(diào)整平等主體間的人身關系。人身關系是指與人身不可分離而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關系。民法調(diào)整的人身關系具有如下特征：第一．主體處于平等的地位；第二．人身關系以特定的精神利益為內(nèi)容；第三．人身關系與其主體的不可分離。
五、案例分析題
45．答：張老漢的祖?zhèn)鞣课輵扇齼鹤永^承。因為張老漢立有遺囑．故適用遺囑繼承。因為三兒子繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑屬于公證遺囑。其他形式的遺囑不能撤銷或者變更。由大兒子繼承的祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，雖然也為有效的書面遺囑。但是其前有公證的遺囑．故不能作為繼承的依據(jù)。由二兒子繼承祖?zhèn)鞣课莸倪z囑，屬于代書遺囑。但由于立遺囑時沒有兩個或者兩個以上見證人在場見證并在遺囑上簽名．故不發(fā)生法律效力。
46．答：(1)雖然不可抗力是法定的免責條款．但鑒于甲乙之間不符合法定的解除合同的情形，同時解除權的行使要以通知為要件，故該合同沒有解除。
(2)洪水暴發(fā)屬于不可抗力．因洪水引起的交通中斷所造成的不能履行帶來的損失．甲廠不承擔賠償責任；但發(fā)生不可抗力以后，甲廠負有通知的義務，如果由于其未盡通知義務而造成的損失，則要承擔賠償責任。
(3)乙商店不受領構成違反了買賣合同的規(guī)定。雖然合同雙方約定的履行期限已過，但合同尚未解除。乙商店不能拒絕受領。
(4)甲廠因部分洗衣粉滅失及降價所受的損失雖然同樣是由于不可抗力而引起的，但既然合同沒有解除，依合同約定運到B地火車站即算交付。故可以要求乙商店予以賠償。但甲廠在遲延履行后發(fā)貨時，并未通知對方，對損失的形成也有一定責任。故依據(jù)公平責任也應分擔一定的損失。故不論乙商店是否拒絕受領。鑒于貨物業(yè)已交付。所以因此而遭受的損失，即使是不可抗力亦要由乙商店承擔主要責任。
