第八部分 擔(dān)保法---為債權(quán)人利益

　　一、擔(dān)保體系

　　債權(quán)擔(dān)保的必要性來自于其性質(zhì)與效力。債權(quán)為請求權(quán)，不能直接支配債務(wù)人的人身或者財產(chǎn)，只能借助于債務(wù)人履行債務(wù)的行為(自愿履行或強制履行)，才能使債權(quán)得到實現(xiàn)。然而，債務(wù)能否適當(dāng)履行，在很大程度上取決于債務(wù)人所擁有的財產(chǎn)狀況，即責(zé)任財產(chǎn)。

　　為了促使債務(wù)人，履行債務(wù)，保障債權(quán)及時得到實現(xiàn)，現(xiàn)代大陸法系的民法均承認(rèn)債權(quán)的擔(dān)保制度，主要包括人的擔(dān)保和物的擔(dān)保。

　　廣義上的債的擔(dān)保，包括狹義的債的擔(dān)保與債的保全。關(guān)于后者，將在“合同的保全”部分中進行探討。狹義的債的擔(dān)保，即本部分所稱“擔(dān)?！保ㄈ吮?、物保和金錢擔(dān)保。

　　1、人保：除債務(wù)人財產(chǎn)之外，又附加了債務(wù)人以外的第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔(dān)保。包括：保證、連帶債務(wù)人以及并存的債務(wù)承擔(dān)。擔(dān)保法上僅指保證。

　　2、物保：以債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標(biāo)的，作為債權(quán)人之債權(quán)優(yōu)先受償?shù)膶ο蟆ǎ旱盅簷?quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)，擔(dān)保法上指前3種。

　　3、金錢擔(dān)保：于債務(wù)之外交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的得失與債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，包括：定金、押金、保證金。擔(dān)保法指定金。

　　擔(dān)保的范圍：

　　包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的費用(在質(zhì)押和留置中還包括對質(zhì)押物或留置物的保管費)。

　　擔(dān)保合同另有約定的，按照約定(留置因為是法定的，所以無從約定)。

　　二、保證

　　1.保證的特征

　　用債保證債——信用擔(dān)?！庞镁褪敲碌乃胸敭a(chǎn)

　　保證合同的當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人，債務(wù)人不是保證人的當(dāng)事人

　　保證合同的訂立方式：

　?、僭谥鱾鶆?wù)合同中有保證條款

　?、谠谥鱾鶆?wù)合同中有以保證人名義的簽字

　?、塾杀ＷC人和債權(quán)人單獨訂立保證合同

　?、車H貿(mào)易中銀行單方發(fā)出的保函

　　之所以保證合同可以通過保證人單方發(fā)出，債權(quán)人接受就可成立，是因為保證合同是無償?shù)膯蝿?wù)合同(債權(quán)人在保證合同中只享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，也不用給于保證人對價)

　　所謂的有償保證是指，債務(wù)人和保證人簽訂有償?shù)奈泻贤斜ＷC人為其擔(dān)保

　　2.保證人合格：

　　財產(chǎn)獨立于債權(quán)人和債務(wù)人，且財產(chǎn)可被強制執(zhí)行

　　【擔(dān)保法】第七條 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　15、擔(dān)保法第七條規(guī)定的其他組織主要包括：

　　(一)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);

　　(二)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);

　　(三)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);

　　(四)經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團體;

　　(五)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

　　【擔(dān)保法】第八條 國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　【擔(dān)保法】第九條 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　16、從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。―――但私立學(xué)校和私立醫(yī)院同樣帶有一定的公益性，所以仍然不能做保證人

　　【擔(dān)保法】 第十條 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　【擔(dān)保法】第二十九條 企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　18、企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。

　　債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。

　　3.保證方式：

　　(1)一般保證與連帶保證：認(rèn)定與區(qū)別;

　　【擔(dān)保法】第十七條第1、2款　當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【擔(dān)保法】第十八條 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【擔(dān)保法】第十九條 當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　一般保證中，不能單訴一般保證人，因為一般保證人享有先索抗辯權(quán);但一般保證人也可以被列為共同被告，一般保證人承擔(dān)的也是連帶責(zé)任，但不是平行的連帶責(zé)任，而是補充性的連帶責(zé)任;

　　一般保證人的責(zé)任類似于夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，先由同該子女共同生活的一方承擔(dān)民事責(zé)任，如果同子女生活一方獨立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，再由未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。

　　排除一般保證人行使先索抗辯權(quán)(先訴抗辯權(quán)、先執(zhí)行抗辯權(quán)、檢索抗辯權(quán))的情形：

　　【擔(dān)保法】第十七條第3款　有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：

　　(一)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;

　　(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

　　(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　25、擔(dān)保法第十七條第三款第(一)項規(guī)定的債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生的重大困難情形，包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。

　　(2)按份共同保證與連帶共同保證：認(rèn)定與區(qū)別;

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　19、兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。(對外連帶，對內(nèi)均等)連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

　　20、連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。(追償順序：先外后內(nèi))

　　21、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。

　　四種組合：

　?、僖话愕陌捶莨餐ＷC

　?、谝话愕倪B帶共同保證―――按張翔所說：根據(jù)擔(dān)保法解釋20條，連帶共同保證對外也必須是連帶的，一連到底，不存在一般的連帶共同保證.-----和李建偉的說法不同)

　?、圻B帶的按份共同保證

　?、苓B帶的連帶共同保證

　　【擔(dān)保法】·第二十條 一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。

　　抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。

　　(3)最高額保證：定義與特征;

　　概念：在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立的保證合同。

　　(簽訂最高額保證時主債務(wù)往往尚未發(fā)生，擔(dān)保合同先成立，突破了擔(dān)保權(quán)的從屬性;且主債務(wù)數(shù)額也不確定。)

　　沒有約定保證期間的，保證人有任意解除權(quán)(書面通知到達)，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4.保證責(zé)任承擔(dān)

　　保證合同是從合同，主合同無效，保證合同也無效;主債務(wù)消滅，保證債務(wù)自然消滅。主合同不成立，保證合同也不成立。

　　主合同變更的原則：確定減輕保證人風(fēng)險的不需要保證人同意，如果必然增加或有可能增加保證人風(fēng)險則需要保證人同意，保證人不同意的，則只承擔(dān)原來保證合同的責(zé)任

　　(1)債務(wù)承擔(dān)

　　保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，保證人仍應(yīng)當(dāng)對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(2)債權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。(無須在轉(zhuǎn)讓時通知保證人)但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(3)債的變更

　　保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

　　債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(4)新債償舊債

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　39、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

　　新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

　　5.保證期間：→對比擔(dān)保物權(quán)的行使期間：主債務(wù)訴訟時效屆滿+2年

　　保證之債的不確定性：承擔(dān)與否不確定、承擔(dān)數(shù)額不確定

　　保證期間就是保證債務(wù)由可能變?yōu)楝F(xiàn)實的期間(可能承擔(dān)責(zé)任的期間)―――最好的比方是，保證期間類似買賣合同中的“質(zhì)量異議期”。

　　保證期間內(nèi)債權(quán)人必須有行權(quán)行為(一般保證的是訴債務(wù)人、連帶保證是訴保證人或請求保證人)，把保證之債由可能性轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定性;

　　【擔(dān)保法】第二十五條 一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定(被擔(dān)保法解釋第31條修改了)。

　　【擔(dān)保法】第二十六條 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

　　在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　31、保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

　　32、保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

　　33、主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。

　　34、一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。――――如果只要求主債務(wù)人償還，那么保證期間經(jīng)過的，連帶保證人的保證責(zé)任免除;但如果有多個連帶保證人，則只要向其中一個保證人要求承擔(dān)責(zé)任，其他保證人的保證責(zé)任都不會免除。

　　35、保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

　　36、一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

　　37、最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月。

　　6.保證的免責(zé)

　　(1)惡意串通：無效

　　(2)債權(quán)人欺詐：無效―――注意：不是合同法中的可變更、可撤銷

　　(3)債務(wù)人欺詐：有效

　　【擔(dān)保法】第三十條 有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

　　(一)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　40、主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的，按照擔(dān)保法第三十條的規(guī)定處理。――仍然無效

　　41、債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　7.追償權(quán)：

　　【擔(dān)保法】 第三十一條 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　42、人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能按照承擔(dān)責(zé)任的事實，另行提起訴訟。保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算。

　　43、保證人自行履行保證責(zé)任時，其實際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。(償還已經(jīng)超過訴訟時效的債務(wù)的，保證人不能向債務(wù)人追償)

　　【擔(dān)保法】第三十二條 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　44、保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。

　　45、債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

　　46、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個主體申報債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)。

　　MAX提醒特別注意：追償?shù)捻樞騿栴}

　　★★根據(jù)司法考試05年卷三第85題選項D，連帶保證的保證人之一清償債務(wù)后，應(yīng)當(dāng)先向債務(wù)人追償，在債務(wù)人不能償還時才可以向其他連帶保證人要求分擔(dān)責(zé)任―――出題的根據(jù)是擔(dān)保法解釋第20條的第2款，連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。(原來李建偉的說法是，可以先向其他連帶保證人要求分擔(dān)責(zé)任，然后再向債務(wù)人追償，但這種說法被考題推翻了，也不知道是考題錯了還是李建偉錯了)―――但我發(fā)現(xiàn)問題的真正復(fù)雜性在于，根據(jù)擔(dān)保法解釋第38條第1款：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額;還有擔(dān)保法解釋第75條第3款：抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。-――由此可以明顯看出，除了連帶保證外，至少對于其他的連帶擔(dān)保(人保和物保、物保和物保)，并不要求必須先向債務(wù)人追償，而是可以先向其他擔(dān)保人要求分擔(dān)責(zé)任

　　三、抵押(擔(dān)保之王)

　　1.抵押物的合格

　　用于抵押的財產(chǎn)要具有價值，且具有可執(zhí)行性

　　【擔(dān)保法】第三十七條 下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(一)土地所有權(quán)：

　　(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規(guī)定的除外;

　　(三)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(四)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(六)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　47、以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　48、以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。

　　49、以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。

　　52、當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效。

　　53、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　54、按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

　　55、已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。

　　【擔(dān)保法】第三十五條 抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。(35條廢除了)

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》

　　51、抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/div>