法律
政法干警《民法學(xué)》精講筆記三
http://m.wbuztre.cn 2012-08-13 來源:山東公務(wù)員考試網(wǎng)
第三部分 民事法律行為(現(xiàn)代民法的靈魂)
法律關(guān)系分為主體(當(dāng)事人)、客體(權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο?、內(nèi)容(權(quán)利義務(wù)關(guān)系);
法律關(guān)系發(fā)生的要件:①有主體、②有法律規(guī)范、③有法律事實(shí)
一、民事法律事實(shí)的分類:以事實(shí)行為與法律行為的區(qū)別為中心
以法律事實(shí)的發(fā)生是否與當(dāng)事人的意志有關(guān),將法律事實(shí)分為行為和事件
根據(jù)事件的發(fā)生是否與人的意志有關(guān),可以分成自然事件(海嘯)和社會事件(罷工)
根據(jù)行為的法律后果是否是當(dāng)事人意欲追求的,行為分為事實(shí)行為和民事行為(法律行為)
事實(shí)行為包括:侵權(quán)行為、無因管理行為、部分的不當(dāng)?shù)美袨?因?yàn)橛械牟划?dāng)?shù)美腔谑录?、創(chuàng)作行為、發(fā)明行為、添附行為、先占行為、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)隱(埋)藏物等
民事行為的概念引進(jìn)于德國,我國進(jìn)行了改造,目前民事行為分為:
民事法律行為(civil legal act,合法有效);
效力待定的民事行為(當(dāng)事人能力有瑕疵);
可變更、可撤消的民事行為(意思表示有瑕疵);
無效的民事行為(內(nèi)容違法);
----但理論結(jié)構(gòu)本身就會產(chǎn)生混亂,如民事法律行為包括合同行為,而合同行為又分為有效、效力待定、可變更可撤消、無效
按李建偉說:以后會把民事行為的概念取消,直接讓法律行為和事實(shí)行為相對應(yīng),再把法律行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養(yǎng)行為、代理行為等,還可以按法律行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。
法律行為的內(nèi)容和后果都由當(dāng)事人自由決定(私法自治),法律只起補(bǔ)充作用
法律行為要求當(dāng)事人具有行為能力
事實(shí)行為的內(nèi)容和后果都由法律事先規(guī)定,法律表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范
事實(shí)行為不要求當(dāng)事人具有行為能力
從不同的角度看,一個行為可能同時是事實(shí)行為或法律行為或純屬事件,例如:
甲殺死乙,乙的兒女繼承了乙的財產(chǎn),對于發(fā)生的繼承法律關(guān)系,甲殺死乙屬于事件
甲殺死乙,甲要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,對于發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任,甲殺死乙屬于事實(shí)行為
甲將汽車托乙保管,乙擅自將汽車出租給丙,對于乙丙之間的租賃,乙的行為是法律行為
而由于乙擅自出租甲的汽車,因此所獲取的租金屬于不當(dāng)?shù)美?,出租汽車的行為對于甲乙之間產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美畟鶃碚f屬于事實(shí)行為
二、民事法律行為的分類:
1、按主體和意思表示方向的不同可以分為:
單方行為:無須他人意思表示就可成立生效
單方行為又分為:
有相對人的單方行為:如授權(quán)、解除、免除、撤銷
無相對人的單方行為:如拋棄行為、遺囑行為
雙方行為:內(nèi)容相同方向相反,如合同,需要雙方意思表示一致
共同行為:意思表示方向相同,如訂立合伙協(xié)議、公司章程,采用多數(shù)決定原則
2、按是否需要支付對價可以分為
有償行為和無償行為(贈與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費(fèi)用的保管合同、沒有約定報酬的委托合同)
區(qū)分的意義:關(guān)涉行為定性、當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任程度不同、對當(dāng)事人的行為能力要求不同
3、按是否需要標(biāo)的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為
要物行為(實(shí)踐行為)和不要物行為(諾成行為)
主要的要物合同:動產(chǎn)質(zhì)押、定金合同、保管合同、借用合同
區(qū)分意義:當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任不同
4、按是否需要特定形式還可以分為:
要式行為和不要式行為
要式行為又分為一般要式(書面形式)和特殊要式(書面+登記或批準(zhǔn))
沒有采取一般要式的,合同不成立;沒有采取特殊要式的,合同不生效
特殊要式合同:中外合資合同、中外合作合同、向外國人轉(zhuǎn)讓中國專利
5、按行為與原因的關(guān)系還可以分為:
有因行為(要因行為)、無因行為(不要因行為)
分類意義:“原因”的效力對行為效力的影響不同
目前我國現(xiàn)行法上的無因行為包括:債權(quán)移轉(zhuǎn)、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)免除、票據(jù)行為、授權(quán)行為
6、按行為的效果還可以分為:
處分行為(物權(quán)性――發(fā)生、變更、消滅物權(quán));―――物權(quán)行為
負(fù)擔(dān)行為(債權(quán)性――發(fā)生債權(quán)債務(wù));―――債權(quán)行為
二者的主要區(qū)別在于:
(1).法律效力不同。負(fù)擔(dān)行主要產(chǎn)生求權(quán),處分行為直接完成權(quán)利移轉(zhuǎn)。負(fù)擔(dān)行為使債權(quán)債務(wù)發(fā)生變更,而處分行為直接導(dǎo)致權(quán)利的轉(zhuǎn)移或消滅,如動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)過戶登記導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。值得注意的是,導(dǎo)致債權(quán)消滅的免除行為、導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)移轉(zhuǎn)行為也是處分行為。
(2).對標(biāo)的是否特定的要求不同。負(fù)擔(dān)行為的生效不以標(biāo)的物特定化為前提,但在處分行為生效之前,其客體必須確定、可能。
(3).對行為人是否有處分權(quán)的要求不同,行為人不具有處分權(quán)的,不影響負(fù)擔(dān)行為的效力,但在從事處分行為時,處分人必須具有處分權(quán)的,處分行為才有效。
(4).法律行為是否公示的要求不同。負(fù)擔(dān)行為一般不子公示、但為了維護(hù)交易安全,處分行為一般都要求依法公示。
7、法律行為還可以分為:
身份行為(如遺囑,婚姻,收養(yǎng))、財產(chǎn)行為(如買賣、抵押);
主行為和從行為:行為是否可以獨(dú)立存在,是否依附別的行為
獨(dú)立行為與輔助行為;
生前行為與死因行為
三、意思表示的概念和分類
?、宓聡▽W(xué)家觀察在買賣關(guān)系中,買方和賣方的主觀心態(tài)有三個層次:
?、傩Ч馑迹涸O(shè)立法律關(guān)系的意圖,獲得標(biāo)的物或價款的所有權(quán)――合同的目的
?、谀康囊馑迹褐该鞣尚袨榫唧w內(nèi)容的意思要素,如買什么,買幾件,什么價位
目的意思又分為三個構(gòu)成:要素(必備條款)、常素(主要條款)、偶素(個別條款)
(效果意思+目的意思)=內(nèi)心意思(mind)
?、郾硎拘袨?expression,邀約,要約、承諾――將效果意思表現(xiàn)于外部的行為)
內(nèi)心意思與表示行為合起來就是“意思表示”(expression on mind)
?、嬉馑急硎究梢苑譃椋?/span>
明示的意思表示和默示的意思表示
有相對人的意思表示和無相對人的意思表示(遺囑、拋棄)
有相對人的意思表示又分為有特定相對人的(要約)和不特定相對人的意思表示(商業(yè)廣告)
有特定相對人的意思表示又分為對話方式和非對話的方式―――對話方式一般只能撤銷,不能撤回
對有特定相對人的意思表示的生效,對話方式(了解主義―――到達(dá)主義的變種),非對話方式(到達(dá)主義)
對不特定相對人的意思表示的生效,采取發(fā)出主義(懸賞廣告)
無相對人的意思表示的生效,采取做出主義(遺囑――由于是死因行為,因此生效適用特殊規(guī)則)
㈢意思表示與法律行為的區(qū)別:
意思表示與法律行為的概念密不可分,但實(shí)際上仍存有區(qū)別。比如,意思表示只能是某一方的意思表示,雙方或多方的意思表示則構(gòu)成雙方或多方法律行為。法律行為可以由一個意思表示構(gòu)成,如授予代理權(quán)、行使解除權(quán)、設(shè)立遺囑等,但更多的法律行為并不是指單個的意思表示本身,如買賣合同包括了買賣雙方的兩個意思表示所進(jìn)行的相互行為,而合伙協(xié)議則往往是由多個意思表示構(gòu)成。還有,法律行為與意思表示的成立時問也往往不同。對于單方法律行為而言,原則上以意思表示的作出或到達(dá)為成立.對干雙方或多方法律行為,以當(dāng)事人的意思表示之間達(dá)成合意為成立,而對子要物行為而言,不僅需要當(dāng)事人的意思表示合意達(dá)成,還要求完成一定的實(shí)標(biāo)交付行為。
四、民事法律行為的成立與生效
1.成立的含義:當(dāng)事人意思表示的完成―――事實(shí)判斷
雙方行為,指意思表示達(dá)成一致,即合意時成立;
單方行為,又分為無相對人(如遺囑),意思表示一旦完成就成立;
有特定相對人(如解除合同),意思表示還需要到達(dá)相對人才成立;
無特定相對人(如懸賞廣告),意思表示一旦發(fā)出就成立,如登載在報紙上。
2.生效的含義:當(dāng)事人完成的意思表示獲得了一個國家法律的肯定性評價―――價值判斷
3.生效的條件:
①行為人有相應(yīng)能力:
合同法上無行為能力則導(dǎo)致無效;限制行為能力,導(dǎo)致效力待定
無權(quán)代理,無權(quán)處分也導(dǎo)致效力待定
婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵,則行為無效,不存在效力待定
?、谝馑急硎菊鎸?shí):
意思表示不真實(shí)包括:意思表示不自由和狹義的意思表示不真實(shí)
意思表示不自由包括:(欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平)一般導(dǎo)致可變更、可撤消,但特別情況下導(dǎo)致無效(如婚姻、繼承、合同損害國家利益)
狹義的意思表示不真實(shí)包括:(單方虛偽表示――戲謔行為;雙方虛偽表示――雙方惡意串通;隱藏行為――合法形式掩蓋非法目的)――導(dǎo)致無效
?、蹆?nèi)容合法:
違法導(dǎo)致無效,所以無效的行為本質(zhì)上是違法的;
A、這里的違法是指違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定。
B、且需違反的是強(qiáng)行規(guī)范中的效力規(guī)范才是無效的,如果是違反的是強(qiáng)行規(guī)范中的取締規(guī)范會導(dǎo)致行政違法,但民事行為仍然合法;
C、除了法律、行政法規(guī),其他法律規(guī)范無權(quán)評價某個民事行為是否有效,違反法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范可能會導(dǎo)致行政違法,但民事行為合法
?、苄问胶戏ǎ?/span>
要式合同分為一般要式(書面)和特殊要式(登記批準(zhǔn));
A、一般要式是成立要件(商業(yè)借貸、融資租賃、建設(shè)工程、技術(shù)開發(fā),技術(shù)轉(zhuǎn)讓);
B、特殊要式是生效要件(中外合資à批準(zhǔn);中外合作à批準(zhǔn);向外國人轉(zhuǎn)讓中國專利à批準(zhǔn)+登記)
(婚姻和遺囑也是要式行為,婚姻需要登記,遺囑只有特殊情況才能立口頭遺囑)
?、輼?biāo)的具體確定且可能:
標(biāo)的是合同的必備條款,所以“標(biāo)的明確”是合同的成立要件;
標(biāo)的不確定,連要約都不能成立,更談不上合同的成立
“標(biāo)的可能”是成立要件還是生效要件,有爭議,按德國法上是生效要件,李建偉認(rèn)為作為成立要件為好
4.成立與生效的關(guān)系:
?、俪闪⒑罅⒓瓷В阂话闱闆r下都是如此,因?yàn)槌闪⒑蜕У囊梢酝瑫r具備
?、诔闪⒃谙龋г诤螅焊缴谙薜?、附條件的;需要登記批準(zhǔn)的
③成立后不生效(或無效):
A、需要批準(zhǔn)的沒有得到批準(zhǔn);
B、沒有具備生效的期限或條件;
C、期限到來前已沒有履行意義(如當(dāng)事人在期限到來前死亡);
D、無效合同被法院宣告無效;
E、可撤消合同被法院撤消;
F、效力待定合同被否認(rèn)或撤消。
五、民事行為的效力分類
1.效力待定的行為:
合同成立后,要么走向有效(追認(rèn)),要么走向無效(否認(rèn)或撤消),并且是自始的有效或無效;在有效或無效之前的狀態(tài)就是效力待定狀態(tài);―――即使合同最后走向無效,也沒有締約過失責(zé)任
如果行為時是限制行為能力,但過一段時間后取得了完全行為能力,追認(rèn)權(quán)就不再是法定代理人行使,而是已經(jīng)取得完全行為能力的本人
【合同法】第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同,經(jīng)法定代理人追認(rèn)后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同,不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)(無論是否善意)。法定代理人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前,善意相對人有撤銷的權(quán)利(追認(rèn)權(quán)優(yōu)于撤消權(quán))。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。(善意并不能使合同有效,只是有撤消權(quán)而已)―――效力待定合同的撤消權(quán)不需要經(jīng)過法院,通知即可
【合同法】第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同,未經(jīng)被代理人追認(rèn),對被代理人不發(fā)生效力,由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前,善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
【合同法】第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效。
【合同法】第五十一條 無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn),經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的,該合同有效
2.可變更、可撤銷的行為:―――相對無效(voidable)
不能因?yàn)橐环N行為可以撤消就認(rèn)為是可撤消的民事行為;
不能因?yàn)橐环N撤消權(quán)不能行使就認(rèn)為其他撤消權(quán)也不能行使;
可撤銷合同本身從一開始就有效,但如果撤消后自始無效;
合同撤消后產(chǎn)生的后果和宣告無效的后果相同
【合同法】第五十四條 下列合同,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷:(必須通過法院或仲裁,屬于形成訴權(quán))
(一)因重大誤解訂立的;
(二)在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
當(dāng)事人請求變更的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(要求撤銷,法院可以變更。)
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》
73.對于重大誤解或者顯失公平的民事行為,當(dāng)事人請求變更的,人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更;當(dāng)事人請求撤銷的,人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。
【合同法】第五十五條 有下列情形之一的,撤銷權(quán)消滅:
(一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);(注意:不是從撤消事由發(fā)生之日)
(二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
欺詐和重大誤解的區(qū)別是:欺詐是對方故意的錯誤性稱述導(dǎo)致,重大誤解一般是對方過失的錯誤性稱述導(dǎo)致;重大誤解必須是對合同本身內(nèi)容的誤解,而不能是別的方面的誤解,為了保護(hù)交易的安全,重大誤解一般適用于是雙方都有誤解,少數(shù)情況下可以是只有一方誤解,如對交易主體的誤解。--------隋彭生言。
注意:欺詐和幾種類似行為的區(qū)別:
①戲謔行為(如說“把頭擰下來給你當(dāng)球踢”)
?、诳浯笮袨?如賣瓜的老農(nóng)說自己的瓜“甜如蜜”)
?、鄢聊徽Z(是否構(gòu)成欺詐看有沒有告知義務(wù),賣方有義務(wù),買方無義務(wù))
第三人的欺詐不能動搖合同當(dāng)事人之間的效力,除非合同當(dāng)事人知道對方受欺詐―――如果不僅是知道第三人欺詐,甚至和第三人串通了,則行為無效。
除了合同法中的欺詐是可撤消的,在其他法律中都是無效的
脅迫如果是直接針對人身,如用刀威逼,這種行為是危害公共利益的,應(yīng)該認(rèn)定無效而不是可變更可撤消,因此這里指的脅迫一般是精神上的,并且是手段和目的違法
一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn),致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的,可以認(rèn)定為顯失公平―――是對欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的兜底
注意:格式條款由于具有反復(fù)適用的特性,涉及公共利益,因此不是可變更、可撤消,而是無效
違約金顯失公平的也不是可變更、可撤消,而是由法院給于調(diào)整。
3.無效的民事行為:(void)
從成立之日起就是絕對、當(dāng)然、確定、自始無效;
例外:
沒有預(yù)售許可證無效,但補(bǔ)辦后有效;
承包工程資質(zhì)不夠無效,但竣工前取得資質(zhì)的有效;
法院也可以主動宣布無效;
宣布無效沒有時效限制;
第三人也可以主張無效;
無效的后果:
自始無效;
返還財產(chǎn)(不當(dāng)?shù)美?;
損害賠償(締約過失);
解決爭議條款仍然有效
六、附條件的與附期限的民事行為
1.條件與期限
條件的發(fā)生具有可能性;期限的到來具有確定性
假如所附的條件是已經(jīng)成就的,叫既成條件,視為未附條件
惡意阻止條件成就,視為已經(jīng)成就
惡意促成條件成就,視為沒有成就
2.條件的分類
解除條件(消滅條件、失效條件)
延緩條件(停止條件、暫停條件、生效條件)
肯定條件、否定條件:
判斷肯定還是否定,看前半句有沒有“不”
判斷解除還是延緩,看后半句有沒有“不”
如果......就......(肯定、停止)
如果不......就......(否定、停止)
如果......就不......(肯定、解除)
如果不......就不......(否定、解除)
3.不得附條件或期限的民事法律行為
法定抵銷(抵銷不得附條件或者附期限)
票據(jù)背書(背書時附有條件的,所附條件不具有匯票上的效力)
匯票承兌(付款人承兌匯票,不得附有條件;承兌附有條件的,視為拒絕承兌)
票據(jù)保證(保證不得附有條件;附有條件的,不影響對匯票的保證責(zé)任)
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