專題七，委托與代理

　　民通

　　63，公民，法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為

　　代理人在其權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任

　　依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理

　　65，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式，法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式

　　書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或名稱，代理事項(xiàng)，權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任

　　68，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意，事先沒(méi)有取得的，應(yīng)當(dāng)事后即使告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外

　　合同法

　　396，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同

　　400，受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)，經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托，轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但在緊急情況下受托人為維護(hù)委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外

　　410，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同，因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失

　　相關(guān)法理：

　　主要研究委托代理(先隊(duì)于法定代理，指定代理，見民訴)

　　委托(合同)是代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系

　　知識(shí)點(diǎn)

　　1，委托代理特征：在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施代理行為/以被代理人名義實(shí)施/以自己的意志與第三人發(fā)生有法律關(guān)系的行為/行為效果直接歸屬于被代理人

　　傳達(dá)人不須具有行為能力，能為傳達(dá)意思即可

　　傳達(dá)錯(cuò)誤的，傳達(dá)人一般不承擔(dān)責(zé)任，而由本人負(fù)責(zé)

　　代表人：與本人是一個(gè)民事主體(代理為兩個(gè))，代表人的行為即為本人行為(不發(fā)生效力歸屬問(wèn)題)，法定代表人與法人之間為代表關(guān)系，其他雇員與法人之間為代理關(guān)系

　　2，委托代理權(quán)的產(chǎn)生依據(jù): 產(chǎn)生于被代理人的單方授權(quán)行為

　　特征： 以發(fā)生代理權(quán)為目的的單方行為，不必征得代理人的承諾

　　非要式行為

　　授權(quán)行為獨(dú)立于委托合同(雙方行為)

　　授權(quán)行為的書面形式為授權(quán)委托書，又稱代理證書

　　委托代理權(quán)產(chǎn)生與委托合同并無(wú)直接關(guān)系，但另一方面，委托合同往往構(gòu)成代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系

　　3，代理權(quán)行使原則

　　應(yīng)在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使

　　應(yīng)親自代理，嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)委托

　　盡到善良管理人義務(wù)：接受委托人指示/及時(shí)報(bào)告/一切利益歸委托人/過(guò)錯(cuò)損害賠償

　　4，代理權(quán)的濫用：自己代理，雙方代理，與第三人惡意串通

　　5，六大連帶責(zé)任

　　授權(quán)不明時(shí)，本人與代理人(補(bǔ)充性連帶，先由本人承擔(dān))

　　代理人與第三人串通

　　惡意第三人與代理人

　　代理人與本人

　　轉(zhuǎn)授權(quán)不明時(shí)代理人與有過(guò)錯(cuò)的次代理人

　　共同代理人之間

　　6，特殊代理

　　共同代理：共同代理人就共同代理行為向本人負(fù)責(zé)，就過(guò)錯(cuò)的共同代理行為對(duì)本人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　若共同代理人中一人或者數(shù)人未與其他代理人協(xié)商而實(shí)施行為侵害本人權(quán)益的，由行為人承擔(dān)責(zé)任

　　復(fù)代理：代理人選任復(fù)代理人的權(quán)利稱為復(fù)任權(quán)

　　產(chǎn)生：本人事先授權(quán)的/事前同意的/事后追認(rèn)的/緊急情況為本人利益的

　　特征：由代理人以自己名義選任

　　是被代理人的代理人而非代理人的代理人

　　代理權(quán)限以代理人的權(quán)限為限度

　　有義務(wù)接受被代理人，代理人的雙重指示

　　原則上，復(fù)代理一經(jīng)成立，代理人并不對(duì)復(fù)代理人的行為負(fù)責(zé)，三種例外：選任負(fù)責(zé)/指示負(fù)責(zé)/轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明

　　無(wú)權(quán)代理：

　　特征：符合代理行為的表面特征/缺乏代理權(quán)

　　未經(jīng)授權(quán)/有授權(quán)但已過(guò)期/超出授權(quán)范圍

　　構(gòu)成要件：行為人無(wú)代理權(quán)，以本人名義為民事行為，第三人為善意且無(wú)過(guò)失，第三人與行為人的行為合法

　　為效力待定行為

　　表見代理

　　特征：符合狹義無(wú)權(quán)代理的一切表面特征/第三人有理由相信行為人有代理權(quán)(曾存在雇傭關(guān)系，未公告終止，或仍持有文件，)

　　盜用他人介紹信，蓋有合同專用章或公章的空白合同書

　　借用他人介紹信，合同專用章或蓋有公章的空白合同書

　　均不成立表見代理

　　間接代理：代理人以自己名義對(duì)外從事代理

　　顯名的間接代理:受托人以自己的名義從事民事法律行為/受托人與第三人之間的餓行為合法有效/第三人在訂約時(shí)知道受托人與委托人之間存在代理關(guān)系

　　效力：原則上，顯名的間接代理訂立的合同直接約束委托人和第三人

　　作為例外，也可只約束受托人與第三人

　　隱名的間接代理

　　特征：受托人以自己名義從事民事法律行為/三人之間的餓行為合法有效/第三人在訂約時(shí)不知道受托人與委托人之間存在代理關(guān)系

　　原則上，隱名的間接代理訂立的合同只約束受托人與第三人

　　有兩種情況，涉及委托人

　　--合同訂立后，因第三人原因致使受托人不對(duì)委托人履約的，受托人應(yīng)盡披露義務(wù)，此時(shí)委托人取得介入權(quán)，而第三人取得抗辯權(quán)

　　--合同訂立后，因委托人原因致使受托人不對(duì)第三人履約的，受托人有披露義務(wù)，第三人取得選擇權(quán)(向委托人或向受托人主張權(quán)利)

　　7，委托合同：雙務(wù)，不要式，諾成，有償(原則上)合同

　　委托人的義務(wù)：預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用/支付報(bào)酬/賠償受托人處理委托事務(wù)時(shí)的損失

　　受托人的責(zé)任：原則上采取過(guò)錯(cuò)歸責(zé)，在無(wú)償場(chǎng)合下，只在故意或重大過(guò)失時(shí)負(fù)責(zé)

　　雙方均有權(quán)隨時(shí)解除合同

　　8，委托代理關(guān)系的終止

　　--委托代理人突然死亡或者喪失行為能力，當(dāng)然終止

　　--被代理人(委托人)突然死亡或喪失行為能力的，不當(dāng)然終止

　　子法條：

　　民通

　　第六十五條 民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。

　　書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章。

　　委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　第六十六條 沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。

　　代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

　　第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

　　第六十七條 代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　民通意見：

　　77.意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過(guò)失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤或者沒(méi)有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或雙方另有約定的除外

　　79.數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　被代理人為數(shù)人時(shí)，其中一人或者數(shù)人未經(jīng)其他被代理人同意而提出解除代理關(guān)系，因此造成損害的，由提出解除代理關(guān)系的被代理人承擔(dān)。

　　81.委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。

　　合同法：

　　第三百九十八條委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理 委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息

　　第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人 訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只 約束受托人和第三人的除外。

　　第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知 道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行 使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該 委托人就不會(huì)訂立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披 露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。

　　委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì) 受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯。

　　第四百零六條有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的 ，委托人可以要求賠償損失。無(wú)償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

　　受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　第四百零九條兩個(gè)以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對(duì)委托人承擔(dān) 連帶責(zé)任。